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Receita Federal cria Instrução Normativa para regular a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em ní­tida afronta a decisão do STF

Foi publicada, em 15/10/2019, a Instrução Normativa RFB nº 1.911, que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da  Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

Na referida norma, a Receita Federal reafirma o entendimento exposto na Solução de Consulta Cosit nº 13/2018, estipulando que, para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deverá ser adotado o valor mensal do ICMS a recolher pelo contribuinte.

Acontece que tal posicionamento está em conflito com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”). Essa questão, assim como o momento a partir do qual os contribuintes poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi objeto de recurso da Fazenda Nacional.

Uma das questões apontadas pela Fazenda Nacional no referido recurso é exatamente a forma de exclusão desse ICMS, ou seja, o valor destacado ou o valor efetivamente recolhido do tributo para apurar o montante que foi indevidamente inserido na base de cálculo dos outros demais tributos federais e apurar o crédito.

No final do mês de novembro o presidente do Supremo Tribunal Federal retirou da pauta o tão esperado julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional contra a decisão doPlenário que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, permanece indefinida a discussão sobre o valor a ser efetivamente excluí­do da base de cálculo dessas contribuições – se o valor de ICMS destacado na nota, ou se o valor de ICMS pago, como defendido pelo Fisco na Instrução Normativa RFB nº 1911/19.

Também se prolongará a incerteza se a decisão será aplicada para o passado, implicando restituição pela União de valores indevidamente pagos pelos contribuintes, ou se apenas para pagamentos futuros, como pleiteado pela Fazenda em modulação de efeitos.

Assim, com o trí¢nsito em julgado da decisão em trí¢mite no STF, contribuintes prejudicados pela referida Instrução poderão questionar judicialmente a aplicação da norma, ou ainda, em caráter preventivo, requerer a suspensão dos efeitos da referida Instrução Normativa até o julgamento do recurso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Izabela de Souza Cunha

OAB/RJ 174.265